Menores victimas en el proceso penal cubano (página 2)

La declaración de un menor victima debe valorarse
en su momento teniendo en consideración las circunstancias
de ocurrencia del hecho y la edad del mismo, la cual no se
encuentra limitada y se considera a partir de la posibilidad del
niño de informar y dar detalles sobre lo sucedido
(médicamente desde los tres años), así como
atendiendo a que en la mayoría de las ocasiones los
menores son víctimas de los "delitos de soledad" en los
que sólo está presente la victima y su atacante,
hay que atender a la verosimilitud de la declaración, a la
credibilidad de la misma, la precisión de dichas
manifestaciones, su coherencia, la persistencia de ellas, y sobre
todo, confirmación de lo declarado por los demás
datos y pruebas que se practiquen en Juicio.

La confirmación de la declaración de un
niño víctima, puede realizarse a través del
análisis de algunos elementos existentes en la
investigación y otros que pueden obtenerse mediante la
práctica de algunas diligencias, siendo ellos la propia
declaración de un acusado confeso en la que se pueden
brindar detalles y circunstancias de la acción, referidos
por el menor, la prueba documental como lo es el acta de
inspección del lugar del suceso con la que se puede
corroborar el dicho del menor y su verdad al describir detalles
significativos del lugar que demuestren su presencia en el mismo
y la existencia de elementos de la acción de la que
resulto, la declaración de otros testigos, que tiene gran
importancia para confirmar lo expuesto por el niño y lo
obtenido por otros medios de pruebas, y la prueba pericial en lo
fundamental la psicológica-forense consistente en la
validación del testimonio dado en su día por un
menor, aspecto que abordaremos con posterioridad. No dejando
pasar inadvertido la consideración de la intensidad con
que ha sido pronunciado cada uno de los criterios durante la
declaración, el número de detalles que aparecen en
la misma, la capacidad de la persona que declara (edad) y las
características del suceso (complejidad).

Esto permitirá la obtención de la
convicción de lo real o irreal de lo declarado.

El niño victima de un hecho delictivo al momento
de ser llamado a declarar sobre lo sucedido tanto en la fase
investigativa, como en el acto del juicio Oral, no debe ser
abordado directamente con preguntas sobre los hechos, sino que a
modo de exploración respecto a lo sucedido es necesario
primeramente familiarizarlo con el medio en que se encuentra y
las personas presentes, lo que le causa dudas y temores que debe
erradicarse para lograr una plena y adecuada comunicación,
dejando que fluyan por si sólo lo relacionado con el
hecho, sin efectuar interrupciones en su exposición que
pueden atentar contar la fluidez de la misma y que se obvien
detalles esclarecedores de lo sucedido. Debe hacerse el menor
número posible de preguntas sobre lo acaecido, tratando de
hacerla lo más generales posibles sobre aquellos
pormenores necesarios para lograr la convicción de la
verdad de su dicho y despojarlas de todo vicio de sugestibilidad,
que puede llevar al niño asentir con la cabeza positiva o
negativamente, sin que proporcionen algún detalle
más, como por ejemplo "Te tocó aquí,
verdad?", o "Te quitó la ropa, no?". (Goodman et al.
1990).

El explorador al enfrentarse a un menor victima o de
otro tipo, debe tener pleno dominio sobre el suceso llegando a
saber sobre el mismo o más que el propio niño;
así como no puede obviar la edad con que consta, la que
hemos referido no tiene límites para conocer lo sucedido,
pues se ha demostrado que incluso con niños tan
pequeños como de tres y cuatro años de edad, su
recuerdo es bastante exacto aunque más incompleto o con
menos detalles que el de los niños mayores de ocho
años cuando se les dan instrucciones de recuerdo
libre.

Por ello, no puede considerarse al menor como
cognitivamente inepto al no informar con un lenguaje elaborado ni
dependiente de un proceso mental de racionalización
previa, sino que trasmite linealmente los hechos; cuestión
dada por el recuerdo que tiene de estos, si es mayor o menor; su
edad; desarrollo intelectual y el interés que despierten
en el mismo las acciones y objetos por los que se le
explora.

Para el descrédito Del niño como testigo
no sólo se valora el nivel cognoscitivo Del mismo, sino
que desde siempre se ha considerado como un testigo fantasioso o
embustero; a pesar que a lo largo de los años ha quedado
demostrada la falsedad de tal cuestionamiento; el cual tiene su
antecedente histórico y más conocido en el proceso
seguido contra "las brujas de Salen" (Massachussets) en 1692,
donde fueron procesadas y se les dio muerte a muchas mujeres
inocentes a partir de testimonios de niñas entre cinco y
doce años, que fue aceptado.

En la actualidad el testimonio de niños victimas
de hecho delictivos, fundamentalmente en los que son objetos de
abusos sexuales, la supuesta dificultad para diferenciar la
realidad y la fantasía por el niño se basa en tres
nuevas concepciones erróneas:

1.- La escasa confianza que se puede tener en la moral
de los niños. En este marco conceptual las historias de
los niños sobre abusos sexuales han sido interpretadas
usualmente como mentiras consciente que fueron incitadas por
padres inmorales.

2.- Las perturbaciones mentales. Obstáculo que
históricamente ha impedido la aceptación del
testimonio infantil. Que un niño contara que había
sido victima de abuso sexual bastaba para considerarlo
mentalmente enfermo; sin tener en cuenta que fuera precisamente
el abuso la causa de las perturbaciones conductuales.

3.- La seducción erótica. El enfoque
psicoanalítico del niño como un seductor fue
durante décadas una barrera a la hora de aceptar sus
testimonios en los casos de abusos.

Como se puede observar, estas concepciones se basan en
la persona del infante como testigo, no en su testimonio que es
lo fundamental en lo que debe buscarse la existencia de la
mentira, y a partir del análisis del mismo llegar a la
convicción de si es cierto o falso.

Hasta ahora hemos abordado las características,
elementos; circunstancias y cuestiones a considerar para obtener
la convicción que estamos ante una declaración
verdadera o falsa de un niño víctima de un hecho
delictivo, por lo que seguidamente trataremos de argumentar la
necesidad y valor del peritaje de "Validación de
Testimonios del Menor".

En cada caso donde sea victima de un hecho delictivo un
menor y pueda ofrecer dudas su testimonio y sólo conste,
atendiendo a las características del hecho, su testimonio;
es valedero solicitar la evaluación y análisis de
la declaración del menor victima por especialistas de la
materia a fin de que emitan un informe sobre la credibilidad de
la declaración de un niño en un caso
concreto.

Según la literatura consultada, el informe final
del especialista llevará a la elección de cinco
opciones: creíble; probablemente creíble;
indeterminada; probablemente increíble o increíble.
En Cuba, se emite el dictamen final en base a si es confiable; no
confiable y dudoso el testimonio del menor; con la
utilización de una técnica netamente
cubana.

¿Qué es la Validación de
Testimonio?

No es más que la certificación del grado
cualitativo de confiabilidad para su utilización en el
proceso judicial, en su carácter de prueba testifical con
todas las reservas que una prueba testifical tiene. Sin que se
refiera a la confiabilidad del niño que testimonia, sino
del testimonio que ofrece.

Durante la evaluación de un menor se deben
valorar algunos elementos que influyen en el testimonio como son
la posibilidad perceptual de la persona respecto al hecho; el
estado emocional de la persona respecto al momento de la
ocurrencia del hecho; la posibilidad de memoria y lenguaje del
menor; la defensa lógica del sujeto (mecanismo de
defensa); tiempo a descripción va sufriendo un cambio); la
edad (la limite es de tres años); la acción
depredadora de los factores externos (sujetos que inducen al
niño a contar lo sucedido, llevándolo a acomodarse
en su exposición); y la determinación de alguna
enfermedad en el niño.

De ahí, lo importante y necesario que resulta la
prontitud con que se efectúe el análisis por
especialistas, del menor víctima, lo más cercano a
la fecha de ocurrencia del suceso; factor tiempo que de conjunto
con la influencia de otros factores externos que actúan
sobre el menor, pueden llevarlo a un cambio en su
declaración por la introducción de nuevos
elementos, que necesariamente significa que esta mintiendo.
Siendo la confiabilidad un criterio valorativo del grado en que
un testimonio de un hecho dado es coherente, creíble
competente y ajustado a la real posibilidad psicológica
del testimoniante.

De igual modo es necesario considerar algunos elementos
que pueden poner en dudas el testimonio de un menor
víctima, como son: la existencia de algún trastorno
psicológico de cualquier tipo; las relaciones con el
acusado; el medio de vida y las características del
niño.

Por su parte, cuando se refiere a que un testimonio "no
es confiable", no significa que no ocurrió el hecho, sino
que su testimonio no puede ser o no tiene valor judicial. A su
vez, que es "dudoso", cuando presenta contradicciones esenciales
en el fondo del testimonio, el cual es real pero presenta
determinados adornos o elementos que denotan influencia en el
menor.

Hemos visto como la credibilidad del testimonio de un
menor víctima puede ser evaluada. Ahora, brevemente,
debemos hablar no de esa declaración, sino del infante
como testigo; de la actuación del mismo ante el Tribunal,
donde actuara en vivo al haberse centrado la investigación
más en el análisis de la competencia y de la
credibilidad atribuida, que en la percepción del
niño y su reacción a los procedimientos de la Sala
de Justicia.

Al momento de considerar necesariamente de un infante a
Juicio para que brinde su declaración, debe serse
cuidadoso, salvo si ha sido víctima del hecho, y aun en
estos casos el que vaya ante el Plenario debe ser excepcional; si
existen otros medios de prueba para comprobar los hechos, no es
preciso llevarlo a Juicio, con lo cual se podría agravar
el impacto ya causado en su personalidad al ser víctima de
un hecho delictivo, por lo general abusos sexuales, y la
presión psicológica a que se ha visto sometido por
el desarrollo de la investigación; experiencia estresante
que puede provocarle efectos a lo largo plazo.

FLIN (1990) clasifica las fuentes de estrés en
tres grandes categorías según aparezcan en la fase
previa al Juicio; durante el Juicio o después de
éste trataremos las dos primeras.

En la "fase previa al Juicio", el primeragente inductor
de estrés en el testigo infantil es el tiempo que tiene
que esperar antes de poder testifical en el Juicio; lo que
provoca una ansiedad en el niño que es mayor es su
desconocimiento de los procedimientos legales. De ahí, lo
conveniente de preparar cuidadosamente a los niños antes
de su aparición en un Juicio sobre el modo de desarrollo
del mismo, motivo y función de quienes componen el
Tribunal, para minimizar tal influencia al igual que la
aceleración de los trámites tanto de la
investigación como del Juicio.

Las fuentes de estrés durante el Juicio
están directamente relacionadas con el momento de prestar
declaración; siendo detectados como factores de
ello:

– Permanecer sólo en el lugar de los
testigos.

– La proximidad del abogado y/o Fiscal.

– La posición elevada de los actores del proceso
(jueces, abogados, Fiscal).

– El público asistente.

– Las ropas de abogados, jueces y fiscales.

– La necesidad hablar en alto.

– La presencia del acusado.

Pudiendo ser reducidas con la creación del
referido ambiente de familiaridad para lograr la
cooperación plena del niño víctima y la
utilización de un lenguaje claro y asequible al
menor.

Valorados los elementos expuestos en cada momento que se
requiera la participación de un menor víctima de un
hecho delictivo, consideramos que se podrá llegar a la
convicción de la existencia de un testimonio, verdadero o
falso, según el caso, y con ello a la aplicación de
una Justicia correcta sin causar mayores afectaciones a ese
niño objeto de delito.

, Se han presentado propuestas al Ministerio de Justicia
para grabar las declaraciones de los menores que sean
víctimas de un delito, para que no tengan que volver a
testificar más en el proceso, según el documento al
que ha tenido acceso este diario. La iniciativa se presenta al
haber detectado que siguen existiendo numerosos problemas en
estas declaraciones a pesar de que recientemente entró en
vigor una ley que obligaba a que este tipo de prueba se haga con
videoconferencia. El objetivo último es evitar hacer pasar
al menor de edad por la experiencia dramática de revivir
los hechos, especialmente en los casos de abusos sexuales,.La
experiencia de la Audiencia está demostrando que la
videoconferencia no basta para lograr una declaración de
un menor con todas las garantías. Recientemente en un
juicio en un caso de abusos a menores por parte de su padre, los
magistrados se encontraron con que una de las víctimas ya
no quería seguir declarando. Los jueces tuvieron que
suspender la declaración al no poder más el testigo
la presión del interrogatorio.

Análisis
comparado de la atención a los menores víctimas en
otros países

Para desarrollar esta parte de nuestro trabajo revisamos
algunos Códigos Procesales, esencialmente de los
países de Europa, América del Sur y
España.

 Italia:

 Acogiendo esas pautas de tratamiento de los
menores, en Italia el artículo 398 bis del Código
Procesal Penal establece que en el caso de instrucciones
relativas a delitos contra la libertad sexual o de
carácter sexual, si hay menores de 16 años entre
las personas afectadas por la práctica de la prueba, si la
situación del menor lo hace oportuno y necesario, se
prevé que el examen o interrogatorio pueda tener lugar
fuera de la sede del Tribunal, en centros asistenciales
especializados o, en su defecto, en el domicilio del menor,
debiendo las declaraciones testifícales ser documentadas
en su integridad con medios de reproducción
fonográfica y audiovisual, imponiéndose que se
levante un acta del interrogatorio y especificando dicho precepto
que sólo procederá a la trascripción de lo
grabado a instancia de parte. Y el art. 392.1 del citado
Código Procesal permite también que,
tratándose de una persona menor de 16 años, su
testimonio se pueda realizar fuera del juicio
oral 

Francia:

  La legislación francesa, desde una ley
publicada en el año 1998 (Lió nº 98-468, d.C.
17 ruin 1998), obliga a hacer una grabación audiovisual de
las declaraciones de estos menores, siempre que lo consienta el
mismo menor o, si no estuviera en condiciones de darlo, su
representante legal.

  Es hora ya del efectivo cumplimiento de la
protección en el proceso penal de los menores
víctimas de delito, realizando la interpretación de
las normas procesales que reclama el Tribunal de Justicia de
Luxemburgo en la resolución antes citada. Con un coste no
excesivo, los encargados de facilitar los medios materiales a la
Administración de Justicia pueden lograr unos enormes
beneficios para la satisfacción plena del ideal de
Justicia y para la protección de los menores.

España.

 Son varios los artículos de la Leer en los
que se demuestra la especial preocupación del legislador
para otorgar en estos casos la protección a los
menores:

  El artículo 433 de la Leer, tras la
reforma introducida por LO 8/2006, de 4 de diciembre, establece
en su último párrafo: Toda declaración
de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en
presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria
potestad, tutela o guarda del menor podrán estar
presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y
de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podrá
acordar la grabación de la
declaración.

La grabación audiovisual de esa diligencia, con
la fe del Secretario Judicial, dotará de la necesaria
fehaciencia a la prueba así obtenida y permitirá
reproducirla en el juicio oral o para realizar otros informes
periciales, sin necesidad de oír nuevamente al menor, que
a partir de ese momento podrá centrarse en la
recuperación del trauma sufrido a consecuencia del delito
del que fue víctima.

 Y todo ello permitirá, demás, juzgar
los hechos en las mejores condiciones de fiabilidad probatoria,
reduciendo la posibilidad de decisiones materialmente injustas,
lo que constituirá, en definitiva, una garantía
adicional para el propio inculpado.

         La
declaración del menor así obtenida reducirá
la necesidad de futuras declaraciones en el curso del proceso e,
incluso, posibilitará que los informes periciales que
solicitaran las partes versaran sobre lo manifestado por el menor
en esa grabación, evitando casos lamentables como el
contemplado en esa noticia antes citada.

 La generalización de la práctica de
las declaraciones de menores mediante ese sistema –una vez
dotados los órganos judiciales de los medios oportunos-
satisfará todos los intereses en juego: el interés
superior del menor y también los interese de la Justicia,
entre los que se engloba la garantía de los derechos del
imputado. , al contrario de otros países, que no existe
ningún prerrequisito para aceptar la declaración de
un niño como testigo en un juicio, sin que se exija
tampoco la corroboración de su testimonio por un adulto,
ni la evaluación de su competencia por el juez encargado
del caso.

Desempeña un rol fundamental el psicólogo
y se consideran como testigos vulnerables aquellos menores que
han sido objetos de delitos sexuales, definida su vulnerabilidad
por su minoría de edad o discapacidad
psíquica.

Así, viene establecido legalmente que:

"Cuando el testigo sea menor de edad, el juez o tribunal
podrá en interés de dicho testigo y mediante
resolución motivada, previo informe pericial, acordar que
sea interrogado evitando la confrontación visual con el
inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o
audiovisual que haga posible la práctica de las
pruebas"

Colombia:

Al revisar esta legislación correspondiente a
Colombia, decreto 2700 de 1991/noviembre 30, solo hace referencia
a la obligación que tiene toda persona de rendir
testimonio bajo juramento, salvo las excepciones constitucionales
y legales y, en este sentido, respecto al menor, establece "…Al
testigo menor de doce años no se le recibirá
juramento y en la diligencia deberá estar asistido en lo
posible, por su representante legal o por un pariente mayor de
edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva
de la diligencia…"

Como puede advertirse solo especifica en relación
a la no obligatoriedad de que sea mediante juramento, sin dar
detalles en relación a la forma en que los jueces pueden
ejecutar esta diligencia, amén de que no hace referencia
tampoco en casos de víctimas menores entre los doce y los
quince años a qué debe atenerse el tribunal en
relación a su testimonio, lo cual constituye una
omisión en ese sentido.

Chile: El Código Procesal Penal de Chile parte de
considerar inhábiles a los menores de dieciséis
años de edad, y por tanto prohíbe en su
artículo 460 su comparecencia ante los jueces en esa
calidad, haciendo la salvedad de que el testimonio del mayor de
dieciocho años valdrá, aún cuando se refiera
ha hechos ocurridos en los cuatro años anteriores a la
fecha en que cumplió aquella edad.

Esta última disposición le confiere
validez al testimonio de este testigo de dieciocho años
que se extiende a hechos acaecidos sobre su persona entre las
edades de catorce y dieciocho años, aún cuando
entre los catorce y dieciséis no podía deponer ante
los jueces, concediéndole validez retroactiva a ese
testimonio.

Bolivia: Por su parte el Código de Procedimiento
Penal de Bolivia no establece en su articulado excepción
alguna respecto a las edades en que pueda escucharse
declaraciones a un testigo, estableciendo preceptivamente la
obligación de comparecer ante el juzgado a todas las
persona a las que el juez llame a declarar, lo cual a nuestro
criterio resulta una prerrogativa excesiva tomando en cuenta la
realidad de que muchos menores pueden ser víctimas de
actos delictivos y merecen que les sea dispensado un tratamiento
penal en correspondencia con su edad, características del
medio en que se desenvuelve, condiciones personales,
etc,

De este recorrido resulta evidente las diferentes formas
de manejar esta diligencia en dependencia del sistema de leyes de
cada país, pero en esencia salta a la vista también
las insuficiencias en su regulación y en la
conceptualización de mecanismo y vías legales
uniformes y viables para llevar a la práctica tan
importante diligencia

Conclusiones

Nuestra legislación penal para proteger a los
menores responde a la esencia de nuestra sociedad, que ha
perseguido siempre severamente a los individuos inmorales que se
dedican a corromper a nuestra niñez, utilizándola
en prácticas deshonestas y delictivas. A partir de este
sistema contenido en la legislación penal cubana podemos
afirmar que protegemos como sociedad, el normal desarrollo de
nuestros infantes, evitando e n lo posible que se conviertan en
víctimas de delitos contra el normal desarrollo.

Al ser la victima menor de edad sujeto portador de
derechos que deben tenerse en cuenta en el proceso penal, su
declaración como parte o testimonio debe tener cabida como
prueba a los efectos de la motivación de la sentencia, lo
que no afecta al desarrollo del juicio justo con todas las
garantías que predominan en su consideración a lo
largo de la fase de instrucción y del juicio
oral.

Autor:

Nilda Fernández
Báez